Adil Yargılanma ve Savunma Hakkı Bağlamında Müdafii

Adil Yargılanma Hakkı Nedir?

Adil Yargılanma Hakkı, Anayasanın 36/1 maddesinde: ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘Adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6/1. maddesinde de: ‘Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir…’ denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden sözleşmenin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. İddia ve savunmaların eşit ve karşılıklı yapıldığı dürüst bir yargılamadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uluslararası insan hakları normlarını güvenceye bağladığı gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanıp yürürlüğe konulmuş, uluslararası bir sözleşmedir. Anayasamızın 90. maddesi hükmüne göre bu sözleşme kanun hükmündedir.

Savunma Hakkı Nedir?

Savunma hakkı; yargı organları nezdinde kendini savunma, avukat yardımından yararlanma, soru sorma, susma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları ifade etmektedir. Adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti ilkeleri ile de yakından ilişkili olan savunma hakkı, ceza muhakemesi açısından suç işlediği iddia edilen kişinin, somut olaya göre; suçsuz olduğu ya da talep edilenden daha az ceza alması gerektiği veya bazı hukuka uygunluk nedenlerinden dolayı cezalandırılmamasının gerektiği gibi hususlarda yapılan faaliyetler bütünüdür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6/3 maddesine göre bir suç ile itham edilen herkes; kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek, savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek, mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak haklarına sahiptir.

Şüpheli/Sanığın, ceza yargılaması açısından savunma hakkının kapsamı oldukça geniştir. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın kural olarak sınırlandırılması mümkün değildir. Ancak savunma hakkının sınırları, ölçülülük ilkesi içinde bu hakkın özünü ortadan kaldırmayacak şekilde ve demokratik bir devlette kabul edilebilir ölçüde ancak kanunla kısıtlanabilecektir.

Müdafi Nedir?

Öncelikle kısaca şüpheli ve sanık kavramlarının kanun metnindeki tanımlarına bakalım. Şüpheli: soruşturma aşamasında suç şüphesi altındaki kişiyi ifade etmektedir.

Sanık: kovuşturanın başlamasından hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade etmektedir.

Müdafi; şüpheli/sanığın ceza muhakemesinde, yargı mercileri önünde, somut olaya uygun olarak iddia edilen suçu işlemediği, hukuki uygunluk nedenleri bulunduğundan beraatinin gerektiği veya talep edilenden daha az cezayı alması gerektiği gibi kişinin lehine olan yasa hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacı ile hukuk bilgisi ile donatılmış uzman kişidir.

Müdafi ve Vekil Arasındaki Fark Nedir?

Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) madde 2’ye göre; müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade etmektedir. Vekil ise, katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade etmektedir. Burada müdafinin sanığın yardımcısı mı yoksa temsilcisi mi olduğu gibi akademik tartışmalara yer verilmeden Avukatlık Kanunu madde 1 paylaşılmakla yetinilecektir.  Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

Şüpheli veya Sanığın Müdafinin Yardımından Faydalanması

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.149’a göre;

• Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.
• Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.
• Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.

Müdafii Görevlendirilmesi, Müdafii Görevlendirme Usulü ve Müdafii/Vekil Ücreti

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 150′ e göre;

• Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
• Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
• Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

CMK 150 kapsamında görevlendirilen müdafi; duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.

CMK 74’e göre şüpheli veya sanık gözlem altına alınmasına karar verilmeden önce müdafiinin dinlenmesi gerekmektedir. Kişinin müdafiisi yoksa hakim ya da mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafii görevlendirilecektir.

CMK m.101/3’e göre tutuklama istenildiğinde, CMK m.102/3’e göre tutuklulukta geçecek süreye ilişkin uzatma kararlarında,  CMK m.204/1’e göre sanığın duruşma salonu dışına çıkarılması durumunda, şüpheli veya sanığın müdafii yoksa yetkili mercii tarafından müdafi görevlendirilmesi istenir. CMK 234/3’e göre mağdur veya şikayetçinin vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme, CMK 239’a göre; mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir. Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.  CMK 247/4’e göre kaçak sanık hakkında duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister. CMK 250/3’e göre Cumhuriyet savcısı tarafından seri muhakeme usulünün uygulanması şüpheliye teklif edilir ve şüphelinin müdafii huzurunda teklifi kabul etmesi hâlinde bu usul uygulanır. CMK 250/9’e göre mahkeme, şüpheliyi müdafii huzurunda dinledikten sonra ilgili hükümler doğrultusunda hüküm kurar.

Ceza Muhakemesi Madde 156 – (1) 150 nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi;

• Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine,
• Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.
• Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer.

Müdafi veya Vekillerin Görevlendirilmesi

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik Madde 5’e göre;

1. Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
2. Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır.
3. İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği” hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
4. Vekili bulunmayan mağdur, şikâyetçi veya katılanın talep etmesi hâlinde, barodan bir vekil görevlendirmesi istenir.
5. Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır.
6. Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir.
7. Birden fazla baronun bulunduğu illerde, Avukatlık Kanununun 177 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca oluşturulan bürodan müdafi veya vekil görevlendirilmesi istenir. Büro, hangi baroya kayıtlı olduğuna bakılmaksızın o ildeki tüm avukatlar arasından eşitlik gözetilerek belirlediği müdafi veya vekilin kayıtlı olduğu baro tarafından görevlendirilmesini sağlar.

Müdafi veya VekillerinGörevlendirme Esasları

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik Madde 6’a göre;

1. Soruşturma evresinde görev yapan müdafi veya vekil, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirilir.
2. Soruşturma veya kovuşturma makamlarınca aralarında menfaat çatışması bulunduğu bildirilmediği takdirde birden fazla şüpheli, sanık, mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören veya katılan için aynı müdafi veya vekil görevlendirilebilir.
3. Baro tarafından müdafi veya vekil olarak atanan avukat, haklı mazereti hâlinde görevlendirilmesine ilişkin yazıya dayanarak başka bir avukata yetki verebilir.
4. Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir.
5. Dosyada görevli müdafi veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafi veya vekil gerektiren hâllerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından birden fazla baronun bulunduğu illerde bürodan, diğer yerlerde doğrudan o yer barosundan istenir.
6. Müdafi veya vekil, soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhal başka bir müdafi veya vekil görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar.

Müdafi veya Vekillerin Görevinin Sona Ermesi

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik Madde 7/1′ göre, Müdafi veya vekilin görevi;

a) Soruşturma evresinde; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi,
b) Kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi,
c) Müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi,
ç) Kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi hâllerinde sona erer,
(2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez.

Müdafi ve Vekil Ücreti

Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun madde 13 (1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan  ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır.

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik m.8’e göre; Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin Tarife” gereğince ödenecek meblâğ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır. Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblâğ, zorunlu yol giderleri ve müdafi veya vekil tarafından ödenen temyiz, istinaf ve itiraz harçları yargılama giderlerinden sayılır.

Aynı Müdafi Birden Fazla Şüpheli veya Sanığın Savunmasını Yapabilir mi?

Ceza muhakemesinde yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafi tarafından yapılabilir. Ancak bu birden fazla şüpheli/sanık arasında menfaat çatışması varsa, bu sanıkların müdafi aynı avukat olamaz; farklı avukatlar tarafından savunulmaları gerekir. O halde menfaat çatışmasının ne olduğuna kısaca değinmekte fayda var. Birlikte suç işlediği iddia edilen sanıkların müdafiliğinin tek avukat tarafından üstlenilmesi ve birisinin savunmasının diğerinin savunmasına zarar verebilecek olması durumunda sanıklar arasındaki menfaat çatışması olduğu kabul edilir, bu halde bazı sanıkların savunmaları bakımından zafiyet oluşturacağından ve savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracağından bu şüpheli veya sanıkların savunmaları aynı avukat tarafından yapılamaz.

Şüpheli veya Sanık Müdafi ile Ne Zaman Görüşebilir? 

Kural olarak şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafi ile konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda her zaman görüşebilir. Bu kişilerin müdafi ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz (CMK 154).

Türk Ceza Kanununun;

• İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde
  tanımlanan suçlar,
• Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar,
• Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından

Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

Müdafiin Dosya İnceleme Yetkisi

Adil yargılanma hakkı; savunma hakkı ve silahların eşitliği ilkesi ile anlam ifade etmektedir. Silahların eşitliği, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde; taraflarının usul haklarından eşit olarak faydalanması ve taraflardan birinin yargılama  diğerine göre(ceza yargılaması açısından iddia makamı karşısında savunmanın)  daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir.

Şüpheli veya sanık hangi eylemi nedeni ile hangi suç kapsamında suçlandığı hakkında erkenden bilgi sahibi olursa ancak bu durumda kendisini iddia edilen suçlama ile ilgili daha etkin savunabilecektir. Bu kapsam da hakkında tanzim edilen dosya içeriğini müdafi aracığıyla inceleme hakkına sahip olabilecektir.

CMK 153′ göre;

• Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
• Müdafin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak sınırlı olarak sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir.
• Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama kararı uygulanmaz.
• Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

CMK 153’ten anlaşılacağı üzere dosya inceleme yetkisine müdafi ve suçtan zarar görenin vekili sahiptir.  Şüpheli eş ya da kanuni temsilcisine dosya inceleme yetkisi verilmemiştir. Müdafi incelediği dosya içeriği hakkında gerekli ise şüpheli veya sanığı bilgilendirebilir.

Müdafiin bu yetkisini kullanabilmek için baro tarafından atanmış olması, şüpheli/sanık tarafından seçilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Ayrıca şüpheli veya sanığın müdafiiliğini üstlenme konusunda bir değerlendirme yapmak isteyen avukatta dosya inceleme hakkının tanınması gereklidir.

Yasaya göre, dosya inceleme hakkı zamansal bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Dosyanın kaç kez incelebileceği ile ilgili bir sınırlama da söz konusu değildir. Yani dosyayı birden fazla kez incelemek mümkündür. Dosya incelemesi yukarı da belirtilen kanuni gerekçelerle sınırlanmış ise müdafiin dosyayı incelemesi için uygun bir zaman tanınması gereklidir.

Avukatlık Kanunu m.46/2 “avukat ve stajyer vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur” hükmü, CMK 153/1 ile birlikte değerlendirildiğinde müdafinin dosya inceleme yetkisinin hukuki olmayan gerekçelerle kısıtlanması mümkün değildir.

CMK 289/1-h , hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması, hukuka kesin aykırılık hali olarak düzenlenmektedir. Dosya inceleme yetkisinin yasaya aykırı olarak kısıtlandığı durumlarda savunma hakkının kısıtlanması nedeni ile kanun yolu kullanılarak üst mahkemeye gitmek mümkündür. Yine CMK 150 kapsamında zorunlu müdafi görevlendirilmesinin gerektiği yargılamalarda müdafi olmadan hüküm kurulması CMK 289/1-e kapsamında hukuka kesin aykırılık halidir ve mutlak bozma nedenidir.

Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.136;

(1) Cumhuriyet başsavcılığı ön büro personelinin görevleri şunlardır:
a) Kapalı dosyalarda; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde kapak bilgisi, belge ve karar örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.
b) Kısıtlama kararı olmayan derdest soruşturma dosyalarında; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde dosya içerisindeki belgelerin örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.
c) Kapalı ve derdest soruşturma dosyalarında; kapak bilgisi, belge ve karar örneği talep eden kişinin dosyadaki sıfatı hususunda tereddüt oluşması hâlinde, talep konusunda karar vermek üzere Cumhuriyet savcısını bilgilendirerek talimatı doğrultusunda gereğini yapmak.
Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m.137;
(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.
(2) Şüpheli ve müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilir.
(3) Şüpheli ve müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla kısıtlanabilir.
(4) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.
(6) İncelemenin yapıldığına veya belge örneği alındığına dair düzenlenen dosya inceleme ya da belge örneği alma tutanağı, dosyayı inceleyen veya belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılır.
(7) Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenir.
Cumhuriyet Başsavcılıkları ile  Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’e göre ise dosya inceleme yetkisi;

• Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
• Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile el konulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
• Mağdur veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir,
• Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir şeklinde düzenlenmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılıkları ile  Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’e göre ise kovuşturma aşamasında dosya inceleme yetkisi;

• Mağdurun, şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ve katılanın vekilleri ile müdafi dosyayı ve muhafaza altına alınmış delilleri yazı işleri müdürü veya görevlendireceği bir zabıt katibinin yanında inceleyebilir.
• Avukat ve stajyeri vekaletname olmaksızın kovuşturma dosyalarını inceleyebilirler.
• Mağdurun, şikâyetçinin ve suçtan zarar görenin vekilleri ile müdafi vekaletname ibraz ederek dilekçe ile başvurmaları hâlinde bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilirler.  Katılan da  bu hakka sahiptir şeklinde düzenlenmiştir.

Adalet Bakanlı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 19120602-045-02-0267-2020-E.808/37232 01/06/2020 sayılı, Avukatın Dosya İncelemesi konulu yazısı;

“… Bu itibarla;

1- Soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekilinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturmadan bilgi alması veya soruşturma evrakını inceleyebilmesi için müdafii veya vekili olduğunu beyan ettiği şahıslarla ilgili UYAP’ta kaydının bulunması ya da müdafi veya vekil sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnameyi Cumhuriyet savcılığına ibraz etmesi gerektiği,
2- Avukatın, lehine inceleme yapmak istediği şahısla ilgili UYAP kaydı, müdafi veya vekil sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnamesinin bulunmadığı hallerde;
a) Avukat tarafından, soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapılmak istendiğine dair kendisinin imzalı beyanını içeren dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ön büro veya Cumhuriyet savcılığı soruşturma bürosuna başvuruda bulunabileceği, varsa bu başvuruya, lehine inceleme yapılacak kişinin iznini içeren imzalı
dilekçesini de ekleyebileceği,
b) Avukatın tarafın inceleme izin dilekçesinın aslı kendisinde bulunuyor ise suretini onaylayarak adli mercilere sunabileceği, aslı kendisinde bulunmayan taraf dilekçesini sunmasının 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 56 ncı maddesine aykırılık teşkil edeceği,
c) Soruşturma dosyasında kısıtlama kararı bulunuyor ise ilgili tarafın katılma hakkının bulunduğu işlemler ile bilirkişi raporlarının söz konusu avukatın incelemesine sunulabileceği,
3-Soruşturmaya ilişkin bilgi ve kişisel veri içermesi nedeniyle UYAP dosya sorgu ve dosya kapak bilgisi gibi bilgi isteklerinde de avukatın lehine inceleme yapmak istediği şahısla ilgili UYAP’ta kaydının bulunması ya da müdafi veya vekil sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnameyi sunması gerektiği, bunlar yoksa soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapılmak istendiğine dair kendisinin imzalı beyanını içeren dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ön büro veya Cumhuriyet savcılığı soruşturma bürosuna başvuruda bulunabileceği, varsa bu başvuruya, lehine inceleme yapılacak kişinin iznini içeren imzalı dilekçesini de ekleyebileceği,
4- Tüm bu işlemlere dosya inceleme tutanağında yer verilmesi ve taraflar ya da müdafi veya vekiller tarafından sunulan dilekçeler ile eklerinin taranarak UYAP sistemine aktarılması gerektiği, düşünülmekle birlikte sorunun kanun ve yargı yoluyla çözümlenmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” şeklindedir.

Hangi Suçlara İlişkin Soruşturma da Dosya İnceleme Yetkisi Kısıtlanabilir:

CMK 153/2-a’ya göre 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),
6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312,
313, 314, 315, 316),
8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331,
333, 334, 335, 336, 337).
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler
Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde
tanımlanan zimmet suçu.
d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.

Yukarıda sayılan suçlarla ilgili yürütülen soruşturmalar hakkında; müdafin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir.

Soruşturma aşamasında müdafin dosya inceleme yetkisine getirilebilecek sınırlama; CMK 153 madde metni, madde metnin gerekçesi ve soruşturmanın gizliliği ilkesi  birlikte değerlendirildiğinde; iddianame kabul edilinceye kadar, soruşturma aşamasında oluşturulan dosya içeriği hakkında avukat tarafından kamuya herhangi bir açıklamada bulunulamayacağı kabul edilmiştir. Adil Yargılanma ve maddi gerçeğin ortaya çıkması açısından iddia ve yargı makamı kadar savunma da olmazsa olmazdır. Soruşturmanın gizliliği ilkesinin bir gereği olarak bazı suçlar açısından müdafin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanabilmesi yasaya göre mümkün ise de bu kısıtlamanın; şüphelinin adil yargılanma hakkı, şüphelinin ne ile suçlandığı öğrenebilmesi, etkili bir savunma yapabilmesi için başka bir ifade ile savunma hakkı arasında denge gözetilmesi gereklidir.

Konuya İlişkin Yargı Kararları

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2020/21105 E. 2020/13935 K.

“…5271 sayılı CMK’nin 158. maddesine göre savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu hükmü ile aynı Kanun’un 137. maddesinin “şüpheli ve müdafisinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceğine ilişkin hüküm ve anılan Kanun’un 2. maddesinde müdafinin, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; ancak şüpheli veya sanığın baro tarafından atanan veya vekalet sözleşmesi olan avukatın müdafi sayılması, dosyayı inceleme yetkisinin de yalnızca şüpheli veya müdafiye tanınması her avukata böyle bir yetkinin verilmemiş olmasına göre itirazın reddine karar verilmesinde isabet yoktur…”

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2016/4715 E. 2017/2223 K.

“…Sanıklar Şeyhmus ve Beşir’in alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçtan yargılanması karşısında, CMK.nun 188/1. maddesi uyarınca duruşmaya gelmeyen hükümlüler vekillerinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapmaya zorlanması, katılmadığı oturumlardaki bilgi, belge ve işlemlere karşı savunma yapmaya davet edilmesi, gerektiğinde CMK.nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu bir müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilerek savunmada oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiği düşünülmeden, hükümlüler müdafilerinin hazır bulunmadığı celse hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması usule aykırıdır. Hükümlüler … ve… müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin, öncelikle bu nedenle hükümlerin tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA, …”

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/127E. 2020/1713 K. 

“..Sanıkların, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçtan yargılanması karşısında, CMK’nin 188/1. maddesi uyarınca bozmadan sonra hiç bir oturuma katılmayan sanıklar vekillerinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapmaya zorlanması, katılmadığı oturumlardaki bilgi, belge ve işlemlere karşı savunma yapmaya davet edilmesi, gerektiğinde CMK’nin 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilerek savunmada oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiği düşünülmeden, bozmadan sonra yapılan yargılama boyunca anılan sanıkların müdafileri bulunmadan yargılama yapılıp hüküm kurulması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması yasaya aykırıdır…”

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2021/22011E. 2022/11166 K.  

“…TCK’nın 142/2-h ve 43/1. maddelerinde öngörülen ve zincirleme biçimde işlenen nitelikli hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın alt sınırı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 150/3 ve 196/2. maddeleri uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,..Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA …”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/254 E. 2020/388 K. 

“..Uyuşmazlık; akıl hastalığı nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri uygulanmasına karar verilen sanığa CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafi ücretinin, yargılama gideri olarak yükletilip yükletilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir. Akıl hastası olan sanık hakkında işlediği sabit olan kasten yaralama suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olmakla birlikte sanık hakkında aynı zamanda TCK’nın 57/1. maddesi uyarınca akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerine hükmedildiğinden CMK’nın 325/1. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin sanığa yükletilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak sanığın işsiz olduğunu ve herhangi bir geliri olmadığını beyan etmesi, dosya kapsamına göre sanığın mali imkânlara sahip olduğuna dair herhangi bir belirleme yapılamaması, müdafi talebi olmayan sanığa CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca istemi aranmaksızın zorunlu olarak müdafi atanması karşısında; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi hükmüne göre bu durumdaki bir sanığın müdafi yardımından ücretsiz faydalanması gerekmekte olduğundan, zorunlu müdafi ücretinin yargılama gideri olarak sanığa yükletilmesinde isabet bulunmamaktadır.”

Anayasa Mahkemesi 2020/14769 E. 2020/14769 K. 

“..Başvuru, ceza davasında başvurucuya (sanığa) zorunlu müdafi atanmaması nedeniyle müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir…Açıklanan gerekçelerle; ..Müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,.. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,.. Kararın bir örneğinin müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere .. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/8, K.2018/201) GÖNDERİLMESİNE..”